李玉麟资深律师:民间借贷引发的刑事法律风险

李玉麟资深律师:民间借贷引发的刑事法律风险

李玉麟资深律师

  2018年4月16日,中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合发布了《关于规范民间借贷行为 维护金融秩序有关事项的通知》(以下简称《通知》),明确对在民间借贷过程中的相关违法行为要进行严厉打击,净化社会环境,维护经济金融秩序和社会稳定。目前正在开展的“扫黑除恶”专项斗争也把“非法放贷和讨债”作为打击重点。故有必要对民间借贷活动有所忽略,但对其中可能涉及的刑事法律风险进行分析和提示,以避免不知法和不懂法而面临刑事法律风险。

 

  一、非法经营罪

 

  民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间,而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。

 

  民间借贷的存在可以在一定程度上弥补国家金融体系的不足,解决个人或单位因生活或生产经营活动短期资金不足的问题,只要符合相关规定,合法有效,一般并不涉及非法经营的问题。虽然在过往的司法实践中,出现过职业民间借贷人被以非法经营罪定罪处罚的情形,如2011年四川泸州何某某非法经营案,但遭到社会公众和学界的质疑,认为是刑法手段过度地介入社会经济生活。但在《通知》中明确“未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷为日常业务活动”,在实践中势必会增加民间借贷面临以涉嫌非法经营罪追究刑事责任的法律风险。

 

  非法经营罪,是指违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。民间借贷行为本身不属于刑法第225条规定非法经营行为,要涉嫌非法经营罪,只能考虑以刑法所规定的非法经营罪的兜底条款:“其他严重扰乱市场经济秩序的行为”论处。《通知》本身只属于部门规章或文件,按照刑法第96条的规定,本身不属于国家规定。简单以违反《通知》规定对民间借贷者以非法经营追究法律责任依据不足。

 

  但在1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称办法)中规定,未经中国人民银行批准,擅自设立从事或**据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构,称之为非法金融机构;未经中国人民银行批准,非法发放贷款的,属于非法金融活动,构成犯罪的,将依法追究刑事责任。1998年《办法》属于刑法第96条规定的“国家规定”,故虽不能以《通知》来追究民间借贷者非法经营的刑事责任,但可以依据《办法》来追究。

 

  广东一麟律师事务所 李玉麟资深律师团队认为,不论是《通知》还是《办法》,都不是彻底禁止民间借贷行为,也不是否定民间借贷行为的合理性和合法性。只是特定的民间借贷行为可能面临以非法经营罪被追究刑事责任的风险。其中的界限就是《通知》中所指出的“设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”,一般的民间借贷行为如行为本身不涉及其它违法行为,依然合法有效。就个人理解,以以下方式进行民间借贷就可能面临以非法经营罪追究刑事责任的风险:

 

  1、未经过中国人民银行批准,设立从事或者主要同时发放贷款业务的机构;

 

  2、设立的机构虽然名义上不是从事或者主要从事发放贷款业务的机构,但在实际经营活动中,却是以发放贷款为日常业务活动。

 

  必须注意的是,刑事法律评价和民事法律评价存在很大的区别,民事法律关系主要看形式,刑事法律关系主要看实质。如果从防范风险的角度,“机构”不能简单理解为一定要设立公司、企业,只要是有一定的组织架构,虽然名义上没有设立公司、企业,也极有可能被解释为机构;另一方面是,很多不具有发放贷款资格的公司、企业,为规避法律风险,常用公司员工或其他自然人的名义对外发放贷款,在民事法律关系上属于个人行为,但因最终法律结果归结为单位,在刑法上仍旧会认定为单位行为,只要被认定为以发放贷款为日常业务活动,同样可能面临以非法经营罪追究刑事责任。

 

  换一句话说,只要在本质上有组织性的、具有单位经营特点的、并以此为日常业务活动的开展民间借贷活动,都有可能涉嫌非法经营罪,面临刑事法律风险。

 

  二、非法吸收公众存款罪或高利转贷罪

 

  如果民间借贷的资金来源于社会不特定主体或者银行等金融机构,则可能面临以非法吸收公众存款或高利转贷罪被追究刑事责任的法律风险。

 

  非法公众存款,是指非法吸收公众存款或者变相吸收工作存款,扰乱金融秩序的行为。根据相关司法解释的规定,只要民间借贷的资金来源于公众不特定主体,并且具有违法性、公开性和利诱性的特点,个人非法吸收20万元,单位非法吸收100万元以上,或者个人吸收公众存款对象30人以上,单位吸收公众存款对象150人以上,或者个人给存款人造成损害10万元以上,单位给存款人造成损失50万元以上,就可能涉嫌非法吸收公众存款。其中,利诱性的特点实质就是保本付息的行为,这就把吸纳资金的行为与投资入股的行为区别开来,使得投资人的资金具有存款的性质。

 

  高利转贷罪,是指以转贷为目的,套取金融机构的信贷资金高利转贷给他人,违法所得数额巨大的行为。主要只是单位和个人以其它名义获得银行信贷资金,然后高于贷款利息借贷给他人,从中获取利息之间的差额部分。按照公安部和最高人民检察院确定的追诉标准,违法所得数额超过10万元或者两年内因为高利转贷受到过行政处罚两次以下,又高利转贷的,将面临以高利转贷罪被追究刑事责任。实践中,很多单位因为信用良好,能够从金融机构获得贷款,或者从金融机构获得的贷款自身没有使用完毕,为了获得利益,转贷给他人,就很容易触犯刑法关于高利转贷罪的规定,面临刑事法律风险。

 

  三、寻衅滋事或非法拘禁等罪

 

  这主要是民间借贷者采用非法方式追讨债务很容易触犯的罪名,民间借贷者采用非法讨债的方式,不仅自身合法权益没有得到维护,反而是自己深陷囹圄。

 

  在实践中,很多正常的民间借贷同样面临老赖的风险。民间借贷者为追讨借款,亲自实施或者雇佣他人采用滋扰,纠缠、哄闹、聚众造势等手段追讨债务。很多人还认为,只有没有实施直接暴力行为,而且目的是出于追讨合法债务,不会有大的问题。

 

  李玉麟资深律师提醒,采用有组织地采用滋扰,纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序,使他人产生心理恐惧或者形成心理强制,已经被最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)解释属于寻衅滋事罪中的“恐吓”行为,情节严重的,可能面临以寻衅滋事罪被追究刑事责任的风险。如果不小心雇佣的是黑恶势力,并且明知黑恶势力采用非法的方式讨债,还极有可能被认定为主犯。

 

  在《指导意见》中,还降低了非法拘禁罪的入罪标准,非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上,或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的,应以非法拘禁罪定罪处罚。和过去常认识的24小时有较大幅度的降低,过去不入罪的行为现在就可能以非法拘禁罪被追究刑事责任。

 

  四、“套路贷”所面临的刑事法律风险

 

  民间借贷活动中,如果为了获取高额利润或规避法律的限制,在借贷活动中采用“虚增债务”、“签订虚假借款协议”、“制造资金走账流水”、“肆意认定违约”、“转单平账”、“虚假诉讼”或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的等方式,在很大程度上就超出了正常民间借贷的范畴,属于现在常说的“套路贷”。

 

  很多人会认为,虽然双方签署的借款协议、资金流水等与实际情况不符,但双方在借贷过程中都予以了认可和同意,并以做这种行为的目的是为了规避法律对超高利息的不保护,本质上属于民事纠纷来进行抗辩。

 

  造成这种错误认识的原因是简单以形式判断取代了实质判断。虽然相关书证显示属于双方真实意思表示,有凭有据,但如果中间采用了误导和欺骗的方式,有“肆意认定违约行为”,行为目的不是本着诚实信用原则获得应有的贷款利息,很容易被认定为主观上具有非法占有的目的。根据行为具体方式的不同,很容易被以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名被追究刑事责任。

 

  “套路贷”是本次“扫黑除恶”专项斗争中的打击重点,民间借贷者应当按照《通知》的要求,在民间借贷活动中严格遵守国家法律法规的有关规定,遵循自愿互助、诚实信用原则开展民间借贷活动。实践中,很多人总认为就是借钱,要求还钱是天经地义,没有充分认识到行为本身的违法性和面临的刑事法律风险,参与“套路贷”犯罪活动。甚至有律师明知当事人提供的诉讼材料和证据存有虚假,为获得律师费,帮助当事人通过诉讼的方式获得非法利益,沦为虚假诉讼的帮助犯。

 

  广东一麟律师事务所 李玉麟资深律师团队总结,刑事法律风险可以防范但无法规避,“所有挣大钱的方法都写在刑法里”,知道了,克制自己挣大钱的欲望不去做,就是防范。但知道了,还要去做,那谁也帮不了,风险永远存在,只是看哪一天变为现实。

 

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